1. Introducción
El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha publicado recientemente el Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y se transponen directivas de la Unión Europea en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
Entre las modificaciones más relevantes de este anteproyecto destaca la reforma del Registro de Titulares Reales, los ajustes en la reglamentación del Fichero de Titularidades Financieras o las reformas del tratamiento de datos personales, del régimen de responsabilidad de administradores, directivos y expertos internos o del régimen sancionador.
Otra de las modificaciones relevantes afecta a las sociedades anónimas cotizadas de inversión inmobiliaria (en adelante SOCIMIS). El apartado II del preámbulo de este Anteproyecto destaca la necesidad de incluir nuevos sujetos en la legislación de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Uno de estos nuevos sujetos obligados son las SOCIMIS y así se recoge en la nueva redacción que le da el Anteproyecto al art. 2 apartado f) de la Ley 10/2010.
En este informe intentaremos explicar las implicaciones que supone para las SOCIMIS ser sujetos obligados a cumplir con las reglamentaciones y disposiciones de la Ley 10/2010, en el marco de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Para ello haremos referencia tanto al articulado de la Ley 10/2010 como a las propuestas de modificación del mismo introducidas por el Anteproyecto. En suma, trataremos de responder a la siguiente cuestión: ¿Qué supone para las SOCIMIS ser un sujeto obligado a la Ley 10/2010?
2. Medidas de diligencia debida
Uno de los instrumentos más relevantes en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo son las llamadas medidas de diligencia debida recogidas en el Capítulo II de la Ley 10/2010. Estas medidas, según el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) tienen por objeto la identificación y conocimiento de aquellas personas físicas o jurídicas que pretendan establecer relaciones de negocio con los sujetos obligados por la Ley 10/2010, entre los que pronto se encontrarán las SOCIMIS.
Podemos distinguir cuatro medidas (u obligaciones) normales de diligencia debida dentro de la Ley 10/2010:
- La identificación formal (art.3)
- La identificación del titular real (art.4 y arts. 4 bis y 4 ter cuya inclusión se prevé en el Anteproyecto)
- La obtención de información sobre el propósito e índole de la relación de negocios (art.5)
- El seguimiento continuo de la relación de negocios (art.6)
En relación con la obligación de identificación formal del art. 3 Ley 10/2010, podemos destacar la obligación de los sujetos obligados de identificar a todas aquellas personas (físicas o jurídicas) con las que pretendan llevar a cabo relaciones económico-comerciales, no pudiendo mantener tales relaciones si esos sujetos no han sido debidamente identificados.
La regla general será que, mediante documentos fehacientes, se deberá comprobar la identidad de los sujetos con los que los sujetos obligados establezcan relaciones económicas. Los documentos fehacientes serán los incluidos en el art. 6 del Reglamento de desarrollo de la Ley 10/2010, como lo es el Documento Nacional de Identidad, certificaciones del Registro Mercantil u otros documentos.
En cuanto a la identificación de los titulares reales del art. 4, es importante hacer referencia al Anteproyecto ya que, además de modificar este artículo, pretende añadir dos artículos más (el 4 bis y el 4 ter) en relación con esta obligación. Por identificación del titular real se entiende la necesidad de que los sujetos obligados a la Ley 10/2010 (entre los cuales pronto se encontrarán las SOCIMIS) de identificar al titular real de las entidades con las que establezcan relaciones de negocio.
La propia ley enuncia mediante ejemplos lo que debemos entender por titular real. Así, destacamos:
- Las personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocio.
- Las personas físicas que controlen al menos un 25% del capital social o de los derechos de voto de una persona jurídica (salvo de sociedades que se encuentren en un mercado regulado sujeto a normativa comunitaria).
- En el caso de trusts se consideran titulares reales al fideicomitente, fiduciarios, al protector o a cualquier beneficiario.
La razón de ser de esta obligación es la de determinar si los clientes actúan por cuenta propia o por medio de un tercero, y en tal caso, determinar también la estructura de los mismos.
En el caso de no poder determinarse la estructura o control de estas personas físicas o jurídicas con las que se pretenden llevar a cabo relaciones económicas, estas relaciones no se deben producir. Es decir, para poder llevar a cabo relaciones de negocio con estas entidades, es menester identificar su titularidad real. En relación con los arts. 4 bis y ter del Anteproyecto, éstos establecen obligaciones y requisitos especiales en el caso de que los titulares reales sean personas jurídicas o trusts.
Otra de las obligaciones de diligencia debida que deberán cumplir las SOCIMIS en virtud de la Ley 10/2010 es la recogida en su art.5, que es la obtención de información sobre el propósito e índole de la relación de negocios. Esta obligación significa que los sujetos obligados tendrán que recabar de sus clientes la información necesaria para conocer la naturaleza de su actividad mercantil, económica o empresarial y verificar que se corresponde con la actividad que efectivamente estén llevando a cabo. Esta información se podrá obtener de los propios clientes, de terceros independientes (y fiables) o de visitas a los locales, oficinas o almacenes del sujeto en cuestión (así lo dispone el Reglamento de desarrollo).
La última de las medidas de diligencia debida es la del art.6, relativa al seguimiento continuo de la relación de negocios entre el sujeto obligado y la otra entidad, debiendo constatar que los documentos, datos, informaciones y fondos se correspondan con la naturaleza de las operaciones de tal entidad.
Es importante destacar que la propia Ley (en su capítulo II) distingue entre medidas normales, medidas simplificadas y medidas reforzadas de diligencia debida. Estos tres tipos de medidas se corresponden con las antes explicadas y sólo se diferencian en su aplicación en virtud de uno de los principios rectores de esta normativa: el enfoque riesgo. Este principio significa es que, en función del riesgo que entrañe una determinada operación económica en relación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, se aplicarán las medidas en distintos grados de intensidad (normales, reforzadas o simplificadas). Estas medidas quedan concretadas en el Reglamento de desarrollo de la Ley 10/2010.
Por último, el Anteproyecto en su disposición adicional cuarta, pretende centralizar toda la información de titularidad real en un Registro único para toda España y dependiente del Ministerio de Justicia que es el Registro de Titulares Reales.
3. Obligaciones de Información
El Capítulo III de la ley 10/2010 recoge en los arts. 17 a 25 una serie de obligaciones de información que deberán cumplir todos los sujetos obligados por esta Ley. Es importante resaltar que las posibles modificaciones de estos artículos, en caso de que se apruebe el Anteproyecto, serán mínimas, salvo que durante la tramitación parlamentaria se incluyan modificaciones por vía de aprobación de enmiendas al articulado.
Estas obligaciones podemos definirlas a partir del art. 17 de la Ley, que dispone que los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude.
En la Ley 10/2010, tal y como destaca el SEPBLAC, podemos distinguir dos tipos de comunicaciones. Las obligaciones de información de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo no sólo incluyen el deber de los sujetos obligados de examinar aquellas conductas de los terceros con los que establezcan alguna relación de negocio que se pueda considerar fraudulenta o ilícita, sino que también tienen el deber de comunicar tales hechos ilícitos, siempre que estén relacionados con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo, a las distintas autoridades que la ley prevé a estos efectos. Estos dos tipos de comunicaciones son los siguientes:
- Las comunicaciones por indicio (art. 18): Tras llevarse a cabo el examen especial que anteriormente hemos explicado (el de examinar las actuaciones de terceros para determinar si guardan alguna relación con el blanqueo de capitales) todo sujeto obligado que observe que, con respecto a algún hecho o actuación, exista algún indicio de blanqueo o de financiación del terrorismo, deberá comunicárselo inmediatamente a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias a través de un formulario que se puede encontrar en su página web (www.sepblac.es)
- Las comunicaciones sistemáticas (art.20): Estas comunicaciones deberán llevarse a cabo por los sujetos obligados (salvo para las excepciones recogidas en el Reglamento) con periodicidad mensual. Estas comunicaciones se llevarán a cabo (como en el caso anterior) ante la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y no se realizarán en el caso de que, en el momento en el que se debieran remitir a la Comisión, existiese la obligación de llevar a cabo una comunicación por indicio.
Existen otras obligaciones y disposiciones también importantes relativas al uso de esos datos y a la protección de los mismos:
- Los sujetos obligados deberán colaborar en todo momento y siempre que sean requeridos con la Comisión, debiéndole remitir la información o documentación solicitada (art.21).
- De este deber de colaboración con la Comisión deriva una exención de responsabilidad para los sujetos obligados o para sus empleados o directivos (art. 23). Así, por ejemplo, si existe una relación contractual de una SOCIMI con un tercero y en el contrato hay una cláusula por la que las partes se comprometen a no publicar o divulgar determinadas informaciones, en tal caso, si la Comisión solicita tales informaciones a un sujeto obligado, éste no incurrirá en responsabilidad por infracción contractual.
- Los sujetos obligados, en el caso de que hubiesen comunicado a la Comisión ciertas comunicaciones (por indicio o sistemáticas) o hubiesen colaborado con ellas, no se lo podrán hacer saber a esos terceros con los que mantuvieran una relación de negocios. Sólo se lo podrán comunicar, en todo caso, a las autoridades competentes (art. 24)
- Los documentos que los sujetos obligados tengan que obtener o formular por expresa obligación de la ley 10/2010 deberán ser conservados durante 10 años, y tras el vencimiento de este plazo, deberán ser eliminados (art 25).
4. Medidas de control interno
Si bien es cierto que las medidas de diligencia debida y las obligaciones de información son medidas de carácter externo o ad extra, porque son exigencias para que los sujetos obligados identifiquen a sujetos y actuaciones de los mismos que puedan favorecer el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, también existen una serie de medidas de carácter interno o ad intra. Este tipo de medidas están recogidas en el Capítulo IV de la Ley 10/2010, en los arts. 26 a 33.
El art. 26 de la Ley 10/2010 recoge la obligación más importante en relación con las medidas de control interno. En virtud del citado artículo, los sujetos obligados tendrán que aprobar y reflejar por escrito una serie de políticas y procedimientos en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos y demás obligaciones derivadas de la ley, con el fin de prevenir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Luego de haberse aprobado estas prácticas, políticas y procedimientos, deberán ser aplicadas y puestas en marcha por el sujeto obligado en cuestión.
También deberán aprobar un manual de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, que se mantendrá actualizado y que recogerá todas las medidas de control interno. Este manual de prevención tendrá que ser remitido a la Comisión.
Por otro lado, esta Ley también recoge otro mandato importante para los sujetos obligados ya que éstos deberán también aprobar por escrito y aplicar una política de admisión de clientes a modo de precaución, para evitar entablar relaciones con sujetos y entidades que puedan suponer un riesgo superior al riesgo medio.
Los sujetos obligados deberán designar a un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Este representante debe cumplir los requisitos de ser residente en España y ejercer un cargo de administración o dirección de la sociedad obligada. Este representante es el responsable del cumplimiento de las obligaciones de información (ya explicadas en el epígrafe anterior) ante la Comisión.
Todas estas obligaciones (la aprobación y cumplimiento de las políticas de admisión de clientes, la formulación del manual de prevención y la del nombramiento y cumplimiento de las obligaciones del representante ante la Comisión) serán anualmente examinadas por un experto externo al sujeto obligado. El informe de este experto externo deberá incluir y analizar de una manera detallada las medidas de control interno que se estén llevando a cabo, la eficacia de las mismas y, en el caso de que éstas sean ineficaces, propondrá modificaciones o nuevas medidas. Este informe, será posteriormente remitido a la Comisión.
La otra obligación importante es la contenida en el art. 29 de la Ley 10/2010 (que en caso de aprobación del Anteproyecto de reforma de la citada ley se vería parciamente modificado). Este artículo señala la necesidad de adoptar las medidas oportunas que permitan formar a los empleados de cualquier sociedad obligada para que conozcan las exigencias derivadas de esta ley. Esta formación (que será acreditada) consiste en cursos orientados a detectar aquellas operaciones que supongan un riesgo o estén ligadas al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo.
5. Otras disposiciones y régimen sancionador
En este último epígrafe de estas orientaciones a las SOCIMIS para su adaptación a las futuras exigencias de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, pretendemos señalar aquellas medidas, novedades u obligaciones que tengan sustantividad propia y que, por lo tanto, son difíciles de encuadrar dentro de los grandes bloques antes presentados. También haremos una breve referencia al régimen sancionador de esta ley, ya que las normas en ella incluidas no son de derecho dispositivo sino de imperativo (normas de ius cogens) y una supuesta infracción de las mismas puede llevar aparejada la imposición de una sanción administrativa e incluso penal.
En cuanto a las demás obligaciones, aunque tengan menor interés para las SOCIMIS, destacamos las siguientes:
- Las personas físicas deberán presentar declaración previa cuando, actuando por cuenta propia o mediante un tercero, realicen movimientos consistentes en la entrada o salida (tanto dentro como fuera del territorio español) de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros. Para comprobar el cumplimiento de esta obligación, se faculta a los funcionarios de aduanas y a la policía (en los términos de la legislación aduanera española) para controlar los equipajes y medios de transporte de los sujetos obligados
- Existe una exigencia especial en relación con las operaciones de envío de dinero (definidas en el art. 2 Ley de servicios de pago de 2009) que ordena a los sujetos obligados a cursar tales transferencias a través de cuentas abiertas en entidades de crédito tanto en el país de destino de los fondos como en el que operen los corresponsales en el extranjero. Además, dispone que estos fondos sólo podrán ser utilizados para el pago de transferencias ordenadas.
- El art.42 prevé la posibilidad de que se impongan una serie de sanciones financieras procedentes de organismos internacionales (como el Consejo de Seguridad de la ONU en relación con la prevención de la financiación a grupos terroristas).
El capítulo V de la Ley 10/2010 recoge el régimen sancionador, esto es, tipifica como infracciones todas aquellas conductas que se consideran contrarias a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y para las cuales la ley establece una sanción administrativa.
Estas infracciones son, además, clasificadas en muy graves, graves y leves. Estas infracciones llevarán aparejadas, en todo caso, una o varias sanciones administrativas impuestas por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Asuntos Económicos (para las infracciones muy graves), por el Ministro de Asuntos Económicos (para las infracciones graves) y por el Director General del Tesoro y Política Financiera (para las infracciones leves).
Las conductas tipificadas como muy graves, graves o leves son muchas y aparecen recogidas en los artículos 51, 52 y 53, pero basta con señalar que se corresponderán a la infracción de las obligaciones que hemos ido señalando a lo largo de este informe. Estas sanciones serán impuestas tanto al sujeto obligado por la inobservancia de la normativa sobre la prevención del blanqueo de capitales, pero también a los que ejerzan cargos de administración y dirección (en la SOCIMI, por ejemplo) cuando estas infracciones tengan su origen en una actuación dolosa o imprudente. Esto será aplicable a quienes presten servicios como expertos externos, en el supuesto de que se apruebe el Anteproyecto.
Las sanciones administrativas, cuya severidad variará en función de que la infracción sea considerada como muy grave, grave o leve, serán multas, amonestaciones públicas, amonestaciones privadas, suspensiones temporales de la autorización administrativa para operar en el mercado, inhabilitación para ejercer cargos de dirección o administración y requerimientos para cesar y abstenerse de realizar una conducta contraria a ley.
Algunos supuestos de infracción:
Para comprender un poco mejor cómo funciona este régimen sancionador y también hacerse una idea de lo que puede suponer tanto para la SOCIMI como para un administrador o director de la misma infringir alguna de las obligaciones recogidas en la Ley 10/2010, pondremos, a continuación, algunos ejemplos de infracciones y la sanción administrativa correspondiente:
a) En el supuesto de que no se le comunicase a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias la existencia de indicios de alguna operación relacionada con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (es decir, no cumplir con la obligación de la comunicación por indicio del art. 18) o en el caso de que no se colaborase o se obstruyera una investigación de la Comisión, estas conductas serán consideradas como infracciones muy graves y podrán llevar aparejada (según determine la Comisión) una multa cuya cuantía mínima sea de 150.000 euros y para los administradores y directores multas de entre 60.000 y 10 millones de euros e inhabilitaciones para ejercer cargos de dirección en cualquiera de los sujetos obligados a esta ley, por un plazo de hasta 10 años.
b) Si se incumpliesen algunas de las medidas de diligencia debida, no se llevaran a cabo las comunicaciones sistemáticas (art. 20) o no se cumpliese con las medidas de control interno, estas conductas serán consideradas como graves y llevarán aparejadas sanciones como multas cuyo mínimo importe será de 60.000 euros, amonestaciones públicas y privadas y, para los administradores, multas de entre 3.000 y 5 millones de euros e inhabilitaciones de hasta 5 años.
c) Tal y como señala el art. 53 Ley 10/2010, constituirán infracciones leves aquellos incumplimientos de obligaciones establecidas específicamente en la presente Ley que no constituyan infracción grave o muy grave. Por lo tanto, cuando se infrinja lo dispuesto en esta ley y tal conducta no sea catalogada como infracción muy grave o grave, ésta será leve y llevará aparejada una sanción como amonestaciones privadas o multas de hasta 60.000 euros.
Por último, conviene advertir de que el incumplimiento de estas previsiones no sólo lleva aparejada la imposición de una sanción administrativa sino que, tanto la persona jurídica (la SOCIMI), como sus administradores y directivos (a título individual) podrán también incurrir en responsabilidad penal si sus conductas fueran constitutivas de delito, atendiendo a todas aquellas acciones u omisiones relacionadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo tipificadas en nuestro Código Penal.