La Sentencia de 26 de septiembre de 2023, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, supone un hito histórico y pionero en materia de derecho de familia, al atribuir la custodia excepcional a los abuelos de dos menores por falta de interés de los progenitores, sin privar a los padres de la patria potestad de sus hijos.
Este tribunal ha reconocido que los abuelos ejercían de facto la patria potestad de los nietos tras la separación de los progenitores en 2016, los cuales, desde entonces, dejaron de asumir su cuidado y manutención. A pesar de que los padres, posteriormente, habían reconocido en escritura pública notarial que eran los abuelos maternos los cuidadores de los niños, este documento público no les facultaba para tomar decisiones diarias y cotidianas con respecto a sus nietos.
La resolución estima que “esta custodia es excepcional, y debe concederse a quienes proporcionan a los menores un entorno estable y positivo, y esa situación se ha encontrado en estos abuelos maternos […] al haberse encargado de la atención y cuidado de los niños durante años, situación que exige que, para salvaguardar el interés de los menores, se formalice mediante la atribución de la guardia custodia”, siendo una cuestión novedosa en nuestro ordenamiento jurídico.
Aunque la sentencia no es firme y los progenitores podrían recurrirla, es poco probable que lo hagan, ya que su falta de interés se ha manifestado durante todo el procedimiento, al no personarse en el juicio y ser declarados en rebeldía.
El fallo también establece un régimen de visitas a los padres y les obliga a pasar una pensión alimenticia mensual a sus hijos, siendo una cantidad (500 euros mensuales entre los dos) destinada a satisfacer todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los menores, de conformidad con los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La sentencia también regula las comunicaciones telefónicas entre los padres y sus hijos y, aunque no pone límites a la frecuencia, regula que se realicen en un periodo concreto del día.
El fundamento jurídico de la concesión de la custodia a los abuelos de los menores reside en el párrafo segundo del artículo 103.1 del Código Civil, que indica que, “excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.
En todo caso, los progenitores no se verán privados de su patria potestad, al no haberlo solicitado los abuelos, eludiendo el proceso de pedir su retirada, puesto que, en la práctica, ésta suele producirse en situaciones de desamparo, fallecimiento de los progenitores o cumplimiento de pena privativa de libertad (no siendo este el caso) y evitando que los menores presten declaración ante el juez.
En la práctica considero que esta resolución abre la puerta y puede extrapolarse a situaciones familiares en las que concurran condiciones similares, acortando los trámites y tiempos procesales al obviar la retirada de la patria potestad a los padres biológicos. En todo caso, se manifiesta claramente la consolidación de la primacía del interés superior de los menores, siendo esta nueva unidad familiar más beneficiosa para ellos al desentenderse los progenitores del cuidado y manutención de sus hijos y permitiendo a los abuelos participar en la toma de decisiones diarias que les afecta.
Ignacio Sampedro Menéndez